За опытом рвутся все субподряд

Может ли в торгах участвовать лицо, работавшее субподрядчиком в рамках госконтракта, если участие в госзакупке требует наличия опыта по выполнению аналогичных работ – ответить на этот вопрос предстоит Верховному суду (ВС) РФ. Пока что единого подхода по таким спорам в арбитражных судах нет. Федеральная антимонопольная служба (ФАС) считает, что подобный опыт должен засчитываться только генподрядчику по госконтрактам. Но нельзя сбрасывать со счетов и опыт субподрядчика, непосредственно выполнявшего требуемые работы для госнужд, иначе это излишне сузит круг участников закупок, предупреждают юристы.

ВС решит, когда участник аукциона на заключение госконтракта отстраняется от участия в нем из-за отсутствия подходящего опыта. Прецедентное решение будет вынесено в рамках спора ООО РАУ 104 с ФАС по поводу торгов на выполнение работ по содержанию кольцевых развязок на автомобильных дорогах в Новосибирской области. В апреле 2023 года областное управление контрактной системы разместило лот на эти работы, установив дополнительное требование — подать заявку могли лишь те, у кого ранее был успешный опыт по выполнению аналогичных задач. 

Ниже публикуем полный комментарий Олега: 

"По данному вопросу практика двоякая. 

С одной стороны, ФАС России, Минфин и суды не раз исключали возможность предоставления в подтверждение опыта договоров субподряда. Это связано и с относительно буквальным толкованием законодательства, и с весьма практическим моментом. Дело в том, что именно «генеральные» контракты/договоры по 44-ФЗ и 223-ФЗ вывешиваются в ЕИС и могут быть легко проверены на достоверность. В то же время проверить реальность договора субподряда и фактический  спектр и объем выполнявшихся по нему работ значительно сложнее. При этом предоставление «липового» опыта в рамках закупок – не такая уж и редкая, к сожалению, история. 

С другой стороны, есть практика УФАС и тех же судов, по которой законодательство не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ по 44-ФЗ и 223-ФЗ исключительно в качестве генерального подрядчика. Соответственно, субподрядные договоры тоже «годятся», по мнению правоприменителей. При этом иногда отмечается, что при наличии сомнений закупочная комиссия может направить запрос генподрядчику. (Отметим, однако, что такие "расследования" не всегда эффективны или могут быть осуществлены оперативно при достаточно коротких сроках проведения многих закупок).

При этом в любом случае договор субподряда, акты к нему должны однозначно подтверждать, чем и в каком объеме (на какую сумму) занимался по нему субподрядчик.

Сейчас Верховному Суду предстоит выбрать между более формальным толкованием законодательства и защитой публичных закупок от возможного представления фиктивных договоров субподряда и более расширительным подходом, позволяющим эффективно участвовать в торгах в том числе и субподрядчикам и способствующим усилению конкуренции. Впрочем, защита конкуренции в таких публичных закупках не является по закону главным благом, хотя конкуренция и не должна немотивированно ограничиваться".  

Подробнее.